周梦晗论司法之下无民主-独角豸
周梦晗论司法之下无民主-独角豸
周梦晗论司法之下无民主
【关键词】 司法、民主、专政、宪法
【摘要】司法是在执行法律，而民主则是在制定法律，所以司法和民主本身是一组辨证统一的整体。以法律为中间线，一头是法律制定前的民主立法，一头是法律制定完成以后的依法司法。司法活动不是法官个人的意志体现，而是集体意志的体现。判决或者裁定本质上是对集体意志的表述而已。作为集体意志的司法活动，一经做出生效判决，就不容轻易改判。所以，干预司法就是干预民治制度本身。
以下正文
一
司法与民主的关系
一提起司法与民主的关系，大多数人必然联想到的是这两者之间是正向的辨证关系，司法制度越是健全的社会，相对应的则是民主化程度越高，反之亦然。例如日本在1999年成立的司法制度改革委员会在《支撑21世纪日本的司法制度》中，规定了有关司法民主的内容。英国也在2002年的司法改革报告中，就专门论述了“增加公众参与”的相关改革方案。具体为而言，无论是英国还是日本，再或者是其他的主要的西方发达国家，在民主运用于司制度的问题上大体观点都是一致的。首先，形成能使国民满意的司法制度，应将司法制度变成利用方通俗易懂、值得信赖的司法制度；其次，为确立国民的基础，通过引进让国民广泛参与诉讼程序等制度来提高国民对司法的信赖感1。不难看出司法民主观念已在西方发达国家早已被贯彻，并深入人心。
本文所要探讨的问题在于，司法与民主之间的关系只有在达到司法之下无民主，或者说司法之上无专政的状态，才能达到良法之治。那么，这岂不是同上述所介绍的司法民的进程主相矛盾？其实不然，要得出“司法之下无民主”或者说是“司法之上无专政”的结论首先应从司法和民主的概念入手，来进行论述。
所谓司法的概念，不同的学说对其有着不同的定义，甚至在同一种学术流派中都会对其定义有出入，但是无论是哪一种学术流派大体上都认可，司法是指检察机关或法院等公权力国家司法机关依照法律对民事、刑事案件进行侦察、审判活动，也就是说司法的本质是司法机关依照法律本身制度规定而做的一系列的活动。
而所谓民主的概念则相比于司法而言，在学术中的具体定义就更多了，但是无论是哪一种观点都认可，按照平等和少数服从多数原则来共同管理的精神内涵，即在立法的程序上的少数服从多数。例如现代代议制的国家立法。
因此，从司法和民主的概念中推出结论：司法是在执行法律，而民主则是在制定法律，所以司法和民主本身是一组辨证统一的整体。以法律为中间线，一头是法律制定前的民主立法，一头是法律制定完成以后的依法司法。在人类社会出现各种各样难以调和的问题时，需要通过立新法来调整矛盾，在立法时制定法律之前是民主的范畴，在法律制定完成以后，将新法用于实施与解决社会矛盾则进入到执法的阶段也就是司法的范畴。
二
近现代的司法及民主化的进程
为了防止强大的专制政府对人权的侵害，适应社会化大生产的需要，细分公权力主体的职能。从1215年开始，英王被迫签订《大宪章》开始进入到分权时代，经过1789年法国出台《人权宣言》、1804年《拿破仑法典》（即《法国民法典》）、日本1889年颁布的《明治宪法》（即《大日本帝国宪法》）再到第一部现代宪法1919年德国《魏玛宪法》、以及1954年我国制定《中华人民共和国宪法》的社会生活实践，以上所列举的主要大国的法典内容中，虽然具体事项可能不同，但是却无一例外的选择了分权制衡或者行政机关之间分工协作的政治模式。人类政治历史的进程也是逐步向着分权保民、控权保民[1]的大方向前进的，而且越来越制度化、系统化。同样地，司法也是从行政体系中独立出来，并不受行政乃至任何主体的干预，也正是符合分权保民、控权保民2的进程的思想。
不同制度社会度，文化背景下的国家，几乎都无一例额外的选择了司法独立，那是因司法独立本身符合历史唯物主义的必然规律，确切的说是各国都不约而同的选择了适应历史规律3。以英国为例，《大宪章》中虽然没有明确写明司法独立与王权的字样，但是却规定了，除非经过由普通法官进行的法律审判，或是根据法律行事；否则任何自由的人，不应被拘留或囚禁、或被夺去财产、被放逐或被杀害4。根据这个条文的规定，国王若要审判任何一个人，只能依据法律，也就是将司法和行政相分离。
三
司法本身就是民主的结果
大宪章中的经“审判”的依据本身是法律，而法律制定的过程却是民主制定的过程5，通过民主化的程序制定出来的法律一旦被国家主体所认可，既具有国家强制力。“民主”的结果（法律）一经做出就不容轻易修改，修改则是对民主本身精神的摒弃。只有当原先做出的民主化的法律不再符合现实的需要时，通过新的民主立法程序，对原法律规定本身作出修订，才能否定法律、司法本身6。
司法活动不是法官个人的意志体现，而是集体意志的体现。虽然，法官在审理具体案件的过程中可能会存在很多的主观因素，决定当事人将要在司法程序确定后所承担的权利与义务，甚至可以决定犯罪嫌疑人的生死。但是从诉讼程序方面来看，我国在《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》中都确立了四级两审制度、审判监督制度、合议庭制度、审委会民主集中制等制度，法官在具体案件的审理过程中要严格依照程序法本身，不能肆意按照自己的主观想法“原心定罪”。除此之外，上升到法律本质的层面上来看，对于公主体的法院而言，法无授权即禁止，法院所作的判决或者裁定，必须是依法行使才行，而法律本身又是集体意志的体现。因此，判决或者裁定本质上是对集体意志的表述而已。作为集体意志的司法活动，一经做出生效判决，就不容轻易改判。再者，作为集体意志的司法活动程序本身，也不容干预。所以，干预司法就是干预民治制度本身。
四
民主运用于司法不是真正的司法而是“公决”
现代司法虽然是要依附于法律制度本身，但是司法活动的参与者“司法工作者7”确是专业性极强一种工种。因为，法律活动绝不是只要能看得懂字本身就能参与，司法工作者是需要经过长期的法律理论学习并取得国家认可8之后才能胜任的职业工作者，而没有系统的学习过法律知识的人员是几乎不可能直接运用好法律的。因此，司法活动就是法律职业者的活动。
但是，近年来，随着互联网、新闻媒体技术的发展舆论对热点案件的影响越来越大，在司法活动中某一案件一旦成为了网络热搜，舆论的压力就有可能会影响到法院的正常的审判，甚至会在极端情况下能直接影响案件的结果。例如：四川泸州二奶继承案9、彭宇案10、许霆案11、药家鑫案12、李某某案13、杭州保姆放火案14、王宝强离婚案15等，社会舆论无一例外的影响到了案件本身。甚至在彭宇案中，原院一审法院主审法官在事后因舆论大压力而辞职16。在这些案例中舆论的本身又何尝不是一种另类的“民主”施压于司法呢。虽然，现代司法活动需要通过舆论民主程序的监督来为司法活动公正性保驾护航，不至于使司法审判变成暗箱操作的判决，但是“民主”在司法之中只是做监督工作，而非用民主来代替司法本身。司法要始终保持其独有的庄严性，不应被公众的意志绑架，否则具体案件的审理工作就不是司法在做判决，而是“全民公决”。
五
法律的独立性是，法律公平的保证，
更是司法之下无民主的本质。
法律的独立性就是在当代社会中，法院只依据具体法律原文来判断具体案件，不受外界其他因素的干扰做出决断。所以，司法才被誉为是现代社会解决纠纷终局的最终手段。法律本来应该具有定分止争的功能，司法审判本来应该具有终局性的作用，如果司法不公、人心不服，这些功能就难以实现17。为了司法的公正性得以保障，使人心臣服，司法的庄严性需要用严格执法来保障。
法设立，而不守之，则相当于污染了法律清泉的源头。“有法不依”、“执法不严”比“无法可依”对社会的危害性还要大。首先要说明，我国现代法律之所以被立法机关所通过，是因为全国人大通过的法律本身是在经过反复论证后的结果，是符合社会发展需要的。法律一旦被制定就应当被遵守。相对于国家机关等公主体而言，法无授权即禁止；相对于普通私主体而言，法无禁止即自由。无论是公主体还是私主体若是违反了法律强制的规定，就应当受到法律的制裁。只有这样法律的权威性才能得到维护，“法”才能使每一个人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义18。
如果在司法之下可以协商讨论，甚至于寄托使用投票的方式来改变具体热点案件的判决。那么，这将是对法律最大的亵渎。司法之下无民主，也可以说是司法之下皆专政，除了通过司法程序本身来改变司法的判决以外，司法就是正义的。而在司法之上，必须是通过民主的程序的立法，才能达到达到良法之治理性的法治社会。否则，“专政”之下的立法，也就是只能实现有法律的法制社会，甚至是恶法之下的暴政社会19。同理欲达到良法之治的法治社会的状态，与司法之下无民主相辨证的另一组关系“司法之上无专政”，也就可以理解其科学性了。
以下批注
[1]明海荣、李海明合著《试论司法民主原则》2009年12月法治与社会
[2] 分权保民、控权保民是指控制政府的职权，通过分权将政府的职权予以分化制衡，以预防行政权力的滥用，从而保证普通民众的人权不受侵犯。
[3] 为什么司法独立是符合历史规律的，历史唯物主义学说早有定论，本文在此不做重复论证证明。
[4] 1215年大宪章翻译文——辅仁大学副教授雷敦和（Edmund Ryden）先生释译。
[5] 这里所说的法律制定的过程并不是我们现代意义上的代议制法律制定的过程，而是贵族内部协商妥协制定的法律，而妥协本身的过程也是一种统治阶级内部“民主”的实践。
[6] 此处的否定司法本身并不是对司法判决的否定，而是指通过修改法律对原有的司法制度本身的修订，一旦新法颁布，新法依然是至高无上不容亵渎的。
[7] 司法工作者包括：法官、检察官、律师、公证员等
[8] 世界各国的法律职业工作者基本上都要取得国家认可的资质，例如我国的法律职业工作者需通过国家法律执业职格考试方可执业。
[9] 二审颠覆一审结果，将一审遗嘱继承改为遗嘱因不符公序良俗而无效，二审适用法定继承。
[10]彭宇案，是指2006年11月20日早晨，引起极大争议的民事诉讼案。老人徐寿兰在南京市水西门广场一公交站台被撞倒摔成了骨折，徐寿兰指认撞人者是刚下车的小伙彭宇，彭宇则予以否认。
[11] 本案二审颠覆一审结果，将一审判决许霆无期徒刑改为有期徒刑五年。
[12] 本案判药家鑫死刑，但是本案在审判过程中出现了大学生集体请愿事件，希望通过社会请愿而不判处有才华的药家鑫死刑，给司法独立造成了冲击。
[13] 本案在舆论之下，判决作案时的未成年人“李某某”十年有期徒刑。
[14] 本案在舆论中几乎一边倒希望判处放火者死刑，并出现呼吁使用肉刑等极刑的呼声。
[15] 本案在舆论中王强强前妻马某以及出轨对象宋某的个人隐私在舆论中严重被侵犯，舆论对马某、宋某人格做出极大的否定。
[16] 本案当事人彭宇事后自认确实是自己撞了徐寿兰本人，一审结果本身无误。
[17] 习近平：《第十八届中央政治局第四次集体学习时的讲话》
[18] 习近平：《第十八届中央政治局第四次集体学习时的讲话》
[19] 关于法治与法制之间的辩证关系本文不做累述，简单地说法治是良法之治的社会，而法制社会仅仅只是社会中有法律而已。
以下参考文献
【1】明海荣、李海明合著《试论司法民主原则》2009年12月法治与社会
【2】1215年大宪章翻译文——辅仁大学副教授雷敦和（Edmund Ryden）先生释译。
【3】习近平：《第十八届中央政治局第四次集体学习时的讲话》
【4】王新悦，司法权与司法独立【D】，复旦大学，2008
【5】孙笑侠，熊静波，《判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意》，,政法论坛，2005年第4期
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