周梦晗

圣诞节手抄报图片【非法侵入景点检售票系统修改数据获取收益如何定性】-电子物证

【非法侵入景点检售票系统修改数据获取收益如何定性】-电子物证
原文载《刑事审判参考》（总第110集），法律出版社，P56-62.整理：江苏省苏州市公安局信访处（民意监测中心），转自：刑侦案审
《刑法》第二百八十七条规定:“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”
本条究竟是法律拟制还是注意规定？本文认为是法律拟制规定，即使在牵连犯的情况下，也不能适用择一重罪处理的原则。
如果认为第二百八十七条是法律拟制，本案以目的行为定罪处罚无可厚非。但是，该条并没有像第233条、第266条一样表述为“本法另有规定的，依照规定”幽灵战棋，而是表述为“依照本法有关规定定罪处罚”，文义上看也没有完全排除第285条、第286条的适用。
张明楷教授认为：注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略的规定。它有两个基本特征：其一，注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置或者删除注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理）。换言之，注意规定都是可以删除的规定。例如，刑法第285条与第286条分别规定了几种计算机犯罪；第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法的有关规定定罪处罚。”此条即属注意规定。一方面，它旨在引起司法工作人员的注意，对上述利用计算机实施的各种犯罪，应当依照有关金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款等罪的规定（基本规定）定罪处罚；不能因为刑法规定了几种计算机犯罪，便对利用计算机实施的金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款等罪也以计算机犯罪论处；另一方面，即使没有这一规定，对上述利用计算机实施的各种犯罪，也应当依照刑法的相关基本规定定罪处罚金湖政府网。可见，注意规定并没有对基本规定做出任何修正与补充。具体而言，刑法第287条的规定，并没有对金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等罪的构成要件增设特别内容或者减少某种要素。其二，注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。（张明楷：《刑法分则的解释原理》第二版，中国人民大学出版社，2011年，第622页）
类似案件，最高人民检察院第九批指导性案例曾兴亮、王玉生破坏计算机信息系统案（检例第35号）认为：行为人采用非法手段锁定手机后以解锁为条件，索要钱财，在数额较大或多次敲诈的情况下，其目的行为又构成敲诈勒索罪。在这类犯罪案件中，手段行为构成的破坏计算机信息系统罪与目的行为构成的敲诈勒索罪之间成立牵连犯。牵连犯应当从一重罪处断。破坏计算机信息系统罪后果严重的情况下，法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役；敲诈勒索罪在数额较大的情况下，法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或者单处罚金。本案应以重罪即破坏计算机信息系统罪论处。
同样是《刑事审判参考》刊载的指导案例，其总第101集[第1049号]：“杨丽涛诈骗案——侵入红十字会计算机信息系统，篡改网页内容发布虚假募捐消息骗取他人财物的行为，如何定罪处罚”，【裁判要旨】认为：侵入红十字会计算机信息系统，篡改网页内容发布虚假募捐消息骗取他人财物的行为，同时构成诈骗罪和破坏计算机信息系统罪，属于牵连犯，应当从一重罪处罚。
可见，《刑事审判参考》对此类案件的观点前后不一。
非法侵入景点检售票系统修改门票数据获取门票收益的行为如何定性
——赵宏铃等盗窃案
【基本案情】
被告人赵宏铃猛男日记，男圣诞节手抄报图片，1983年12月25日出生，系浙江省东阳市横店影视城有限公司网管员。2012年9月11日因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被刑事拘留波力斯卡，同年9月12日被取保候审。
被告人章菲菲，女，1985年7月21日出生。2012年9月11日被刑事拘留，同年9月12日被取保候审。
被告人金俊，男，1983年3月2日出生。2012年9月11日被取保候审。被告人周衍成，男，1972年8月13日出生。2012年9月11日被刑事拘留，同年9月14日被取保候审。
被告人胡海兵，男，1971年1月5日出生。2012年9月15日被取保候审。
被告人单宇进，男，1984年5月23日出生。212年9月13日被取保候审。
浙江省东阳市人民检察院以被告人赵宏铃、章菲菲、金俊、周衍成犯破坏计算机信息系统罪、被告人胡海兵、单宇进犯盗窃罪，于2013年10月14日向东阳市人民法院提起公诉。
东阳市人民法院经公开审理查明:被告人赵宏铃系东阳市横店影视城有限公司网管员。2011年，赵宏铃通过PE光盘启动横店影视城有限公司网络部开发组组长骆勇峰的电脑，盗取了公司检售票系统源程序和服务器密码。2012年6月至7月，赵宏铃在其笔记本电脑上编写程序，可以秘密侵入横店影视城有限公司检售票系统，修改梦幻谷景区门票数据，将允许进入人数从一人改成多人，遂产生以此盗取门票收益的想法，便与妻子被告人章菲菲商议、试验并获成功。后赵宏铃通过被告人章菲菲、金俊寻找客源，章菲菲让被告人周衍成为其组织客源，金俊让被告人周衍成、胡海兵、单宇进为其组织客源。具体作案手段为:章菲菲、金俊等人先以195元的价格购买一张一人次的梦幻谷原始电子门票卡，由赵宏铃侵入检售票系统保康新闻网，根据卡号将人数修改为6~8人，再由周衍成、胡海兵、单宇进组织客源进入景区。周衍成、胡海兵按实际带入游客每人150元的价格支付给赵宏铃、章菲菲、金俊，以每人170元的价格出售给游客；单宇进按实际带入游客每人160元的价格支付给赵宏铃、金俊，以每人170~190元的价格出售给游客。
经查，2012年7月至8月间，赵宏铃、章菲菲改卡20余张，赵宏铃、金俊改卡20余张，周衍成、胡海兵、单宇进在明知赵宏铃、章菲菲、金俊的梦幻谷电子门票为非法修改的门票后，仍积极组织客源，盗取门票收益。其中，赵宏铃参与盗窃数额为人民币42000余元，章菲菲金俊参与盗窃数额为人民币21000余元，周衍成参与盗窃数额为人民币1000余元，胡海兵参与盗窃数额为人民币7000余元，单宇进参与盗窃数额为人民币5000余元。案发后，单宇进主动向公安机关投案，归案后如实供述自己的罪行。赵宏铃、章菲菲向公安机关上缴人民币25500元，金俊上缴人民币10000元，周衍成上缴人民币4000元，胡海兵上缴人民币1500，单宇进上缴人民币1000元。公安机关从赵宏铃处扣押作案工具惠普牌笔记本电脑1台。
东阳市人民法院认为，被告人赵宏铃、章菲菲金俊、周衍成、胡海兵、单宇进以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取公私财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。被告人单宇进犯罪后主动向公安机关投案，并能如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；赵宏铃、章菲菲、金俊、周衍成、胡海兵归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；周衍成、胡海兵、单宇进获利较少，在共同犯罪中情节相对赵宏铃、章菲菲、金俊较轻，可酌情从轻处罚；赵宏铃、章菲菲金俊、周衍成胡海兵、单宇进在庭审中认罪态度好，积极退赃，均可酌情从轻处罚。根据章菲菲、金俊、周衍成、胡海兵单宇进的犯罪情节及其悔罪表现，依法可以宣告缓刑。据此依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条，第六十四条之规定，判决如下:
1.被告人赵宏铃犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。
2.被告人章菲菲犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币四万二千元。
3.被告人金俊犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币四万二千元。
4.被告人周衍成犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万八千元。
5.被告人胡海兵犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一万元。
6.被告人单宇进犯盗窃罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币六千元。
7.暂存于公安机关由被告人赵宏铃、章菲菲、金俊、周衍成、胡海兵、单宇进上缴的退赔款人民币四万二千元，发还被害单位单一审宣判后，各被告人均未提出上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。
【主要问题】
网管员非法侵入单位的景点检售票系统修改门票数据并获取门票收益的行为，如何定性？
【裁判理由】
被告人赵宏铃等人在窃取门票收益的过程中，非法侵入景点检售票系统并修改门票数据，同时触犯了破坏计算机信息系统罪和盗窃罪。本案争议的焦点是，本案是否应当数罪并罚，如果不并罚最终究竟以何罪来认定。
对此，法院在审理过程中，主要存在两种意见:
第一种意见认为，被告人非法侵入景点检售票系统修改门票数据仅仅是手段行为，其目的在于随后进行的窃取门票收益行为，二者之间形成了典型的手段与目的的牵连关系，根据“从一重定罪”的原则，应当以破坏计算机信息系统罪来认定。
第二种意见认为，根据刑法第二百八十七条之规定，凡是利用计算机来实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，应当直接认定为金融诈骗罪、盗窃罪、贪污罪、用公款罪等，而不能认定为相关的计算机犯罪，故对各被告人应当以盗窃罪论处。
我们倾向于第二种意见，具体分析如下:
（一）被告人赵宏铃等人非法侵入景点检售系统修改门票的行为，符合破坏计算机信息系统罪的构成要件
所谓破坏计算机信息系统罪，是指违反国家规定，对计算机信息系统功能或计算机信息系统中存储、处理或者传播的数据和应用程序进行破坏，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的行为。
本罪的主体为一般主体，即年满16周岁具有刑事责任能力的自然人均可构成。从司法实践来看，构成该罪的通常是那些精通计算机技术、知识的专业人员，如计算机程序设计人员、计算机操作、管理维修人员本罪在主观方面必须出于故意，如果是因为操作疏忽大意或者技术不熟练而失误致使计算机系统功能，或者计算机信息系统中存储的数据、应用程序遭受破坏，不构成本罪。根据我国刑法第二百八十六条的规定，本罪的客观要件主要有三种行为方式:一是违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行关婉珊，后果严重的；二是违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的；三是故意制作传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的。在量刑上，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。针对何谓“后果严重”“后果特别严重”情形，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定，违法所得5000元以上或者造成经济损失1万元以上的，属于“后果严重”；数量或者数额达到上述标准5倍以上的，应当认定为破坏计算机信息系统“后果特别严重”。
本案中，被告人赵宏铃系景区公司的网管员，非法侵入景区检售票系统，故意对景区门票数据进行修改，将允许进入人数从一人改为多人，是一种针对计算机数据进行非法操作，使相应的数据更改的行为，符合上述第二种行为方式。赵宏铃窃取门票收益的违法所得数额达到了42000余元，根据《解释》规定已属“后果特别严重”，故其行为符合破坏计算机信息系统罪的构成要件。
（二）被告人赵宏铃窃取数额巨大的景点门票收益行为，又符合盗窃罪的构成要件
被告人赵宏铃以非法占有为目的，采用秘密手段非法侵入景点检售票系统修改门票数据，窃取公司数额巨大的景点门票收益，还涉嫌触犯盗窃罪。由于其系公司网管员，还进一步涉及盗窃罪与职务侵占罪的区分问题。
本案中，被告人赵宏铃系被害公司的网管员，其所侵占的门票收益亦属于公司所有，能否构成职务侵占罪的关键在于是否利用了职务上的便利。我们知道，与单位外人员侵占单位财物不同，位职工或多或少都会利用到一些便利条件，这些便利条件可以归纳为“工作条件”和“职务之便”两种，并由此构成不同的犯罪。其中，“工作条件”，是指行为人凭借单位职工的特殊身份，熟悉作案环境，更容易接近他人管理、经手的单位财物等。“工作条件”是一种与行为人工作职责不相关的便利异蟒狂袭，行为人不会因此对单位财物产生实际控制，其利用这样的便利条件窃取单位财物的，应定性为盗窃罪。而所谓“职务之便”，是指根据行为人的职责范围，对单位财物形成的支配控制关系，包括组织、领导、监管、经营、管理、经手、保管等。行为人利用这样的便利条件窃取单位财物的，应认定为职务侵占罪攀藤网。
本案中缚绑王爷，被告人赵宏铃系横店影视城有限公司网管员，其职责是负责公司网络系统的日常维护、电脑软硬件的安装、升级与维护等工作，对景区门票收益并无主管、经手和管理等的职责。为获取景区门票收益而修改景区门票数据，其中所必需的公司检售票系统源程序和服务器密码，赵宏铃在其职责范围内也并不掌握，而系通过PE光盘启动公司网络部开发组组长骆勇峰的电脑盗取而来，臧健和然后再在其自己的笔记本电脑上编写程序，秘密侵入横店影视城有限公司检售票系统，修改景区门票数据。可见，被告人赵宏铃在获取景区门票收益过程中，未利用其职责范围内的便利，故其行为性质并非职务侵占而系盗窃。
（三）被告人赵宏铃的行为同时触犯了破坏计算机信息系统罪和盗窃罪，根据刑法第二百八十七条之规定应当以盗窃罪定罪处罚
被告人赵宏铃在窃取门票收益的过程中，非法侵入景点检售票系统并修改门票数据，同时触犯了破坏计算机信息系统罪和盗窃罪。其中，非法侵入景点检售票系统修改门票数据仅仅是手段行为，其目的在于随后进行的窃取门票收益，二者之间形成了典型的手段与目的的牵连关系。我国刑法尽管没有规定牵连犯的相关处理原则，但刑法理论与实务界均普遍接受“从一重定罪”原则。赵宏铃等人获得的门票收益达到42000元，从其所触犯的两项罪名的量刑来看，若认定为盗窃罪，属于数额巨大情形，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；若认定为破坏计算机信息系统罪，则应当判处五年以上十五年以下有期徒刑。显然，以破坏计算机信息系统罪来认定的量刑要重于盗窃罪，根据牵连犯“从一重定罪”的原则，本来应当认定为破坏计算机信息系统罪。
然而，针对具有牵连关系的两个行为，适用“从一重定罪”原则的前提是刑法没有例外规定。如果刑法存在例外规定，明确要求以其中某项罪名来认定或者要求并罚的，那么就只能按照刑法的规定来定罪。以《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》为例，其第七条规定:国家工作人员挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，或者因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的，实行并罚。根据上述规定，行为人为了进行非法活动或者为了索取、收受他人贿赂而挪用公款，尽管二者之间存在手段与目的牵连关系，但是司法解释明确要求实行并罚，故不再适用“从一重定罪”原则。同样，我国刑法就利用计算机实施犯罪也作出了例外规定。刑法第二百八十七条规定:“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”刑法之所以安排专门的条款作上述规定，是因为在司法实践中行为人单纯出于报复、泄愤动机而破坏计算机信息系统的情况较为少见更多的是通过实施破坏计算机信息系统行为来实现其他目的，由此很容易出现一个行为同时侵犯数个法益触犯不同罪名的情形。在此情况下，就面临着破坏计算机信息系统罪与其他犯罪是否数罪并罚，如果不并罚又应当选择何种罪名来认定的问题。
根据刑法第二百八十七条之规定，凡是利用计算机来实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，不论手段行为是否构成相关计算机犯罪，均应以金融诈骗罪、盗窃罪贪污罪、挪用公款罪等目的犯罪定罪处立野真琴罚。具体到本案，被告人赵宏铃通过非法侵入景点检售票系统修改门票数据的方式，获取了价值42000元的门票收益，同时构成破坏计算机信息系统罪和盗窃罪。因刑法第二百八十七条对此类行为规定了明确的处理意见，故审理法院依法以盗窃罪定罪处罚是正确的蟾衣。需要指出的是，本案虽未对破坏计算机信息系统行为定罪处罚，但应当作为盗窃罪的情节在量刑时予以适当考虑魔裟斗。（撰稿:浙江省高级人民法院聂昭伟；审编最高人民法院刑二庭刘为波）